Na Solução de Consulta COSIT nº 120, publicada dia 19/08/16, a Receita Federal do Brasil formaliza o seu entendimento pelo qual é vedada a remuneração exclusivamente mediante distribuição de lucros para os sócios que prestam serviços à sociedade, sendo obrigatório, nesse caso, a definição de um pro-labore e a respectiva segregação contábil.

Esta manifestação da RFB é importante porque não tem origem em uma de suas regiões, mas da COSIT – Coordenação-Geral de Tributação, o que servirá para padronizar as atividades de fiscalização e arrecadação em todo o país.

Como se pode concluir, este é um assunto da maior relevância para as sociedades de profissionais, como de advogados, médicos, contadores etc., onde o capital social, regra geral, é meramente simbólico, sendo o lucro oriundo mais dos serviços prestados pelos sócios em nome da sociedade do que pelos aportes efetuados para a constituição da sociedade.

Como todos sabemos, os lucros são isentos tanto da CPP – Contribuição Previdenciária Patronal, a cargo da pessoa jurídica, como do IR/Fonte e do IR devido na DAA – Declaração Anual de Ajuste, a cargo do sócio.

No entanto, partindo do princípio da autonomia privada, bem como do teor da Lei nº 8.212/91 – a qual em nenhum momento impõe que os sócios definam o pagamento de um pro-labore, mesmo porque a tanto não poderia, mas apenas estabelece que o sócio que presta serviços à sociedade é contribuinte individual obrigatório, obviamente em relação à remuneração livremente fixada a este título – penso que o fisco não pode intervir na esfera do particular, sendo esta solução de consulta, portanto, manifestamente ilegal.

Vejamos o teor do dispositivo da Lei nº 8.212/91, invocado pela Receita Federal para justificar suas conclusões:

Como se vê, o texto legal não estabelece o pagamento do pro-labore, de forma compulsória, uma vez que a incidência da contribuição previdenciária ocorrerá apenas para os sócios “que recebam remuneração decorrente de seu trabalho”.

Este raciocínio é inerente especialmente nas sociedades simples, como são as de advogados, onde a distribuição de lucros, na imensa maioria dos casos, é feita justamente na proporção dos honorários gerados por cada sócio advogado. E, mais, se um ou mais advogados prestam também outros serviços à sociedade (administrativos/financeiros), não há como obrigá-lo a receber pro-labore, podendo ocorrer a dispensa.

Claro que a Receita Federal poderá e deverá arbitrar a base de cálculo para a incidência da tributação, caso demonstre que a sociedade está dissimulando o pagamento da remuneração pelo trabalho, ou seja de um pro-labore, mediante simulação de falsos dividendos.

A diferença entre o pro-labore e o lucro é que este último tem origem nos resultados líquidos apurados pela contabilidade, quando positivos. Já o pro-labore é devido exclusivamente pelo trabalho desenvolvido em favor da sociedade, sendo obrigatório ainda que a sociedade apresente prejuízo no respectivo período de apuração.

É inevitável que existirão casos em que não será tarefa fácil identificar, com segurança e certeza, se um pro-labore está sendo ocultado, mediante formalização de uma distribuição de dividendos. Um critério defensável será a maior ou menor contribuição do sócio para a formação do superávit, a qual nas sociedades de advogados, por exemplo, muitas vezes tem por causa o potencial de cada sócio para os honorários que são faturados. E o valor dos honorários não tem, necessariamente, relação direta com a quantidade de serviço desempenhada (tempo de trabalho em cada questão).

Com efeito, entendemos que, caso a documentação existente e a respectiva contabilização façam prova a favor do contribuinte, a sociedade terá o direito a ver mantida sua opção contratual.

De qualquer forma, devido a esta manifestação oficial da Receita Federal, formalizada em nível nacional, as sociedades de profissionais devem estar cientes dos riscos de adotar uma postura que seja contrária ao entendimento do fisco, o que deve ser precedido, se for o caso, da propositura de uma medida judicial.

Além disso, esta solução de consulta serve de alerta para a necessidade de redobrar a cautela na definição da remuneração aos sócios, bem como na sua correta contabilização, sendo imprescindível que os lucros distribuídos estejam devidamente comprovados contabilmente e, se for o caso, segregados de forma segura dos valores pagos a título de pro-labore.